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2016年11月22日 星期二

李进进:当局在高瑜案上拒不采纳否定证据

中国研究院第18次研讨会:高瑜被判刑,政治新冤案(1)

着名中国独立女记者高瑜自2014年4月“失踪”、随後被当局证实拘捕以来,其命运引起海内外高度关注。整整一年之後,2015年4月17日,北京第三中级人民法院在高度警戒下,一审宣判,以“为境外非法提供国家秘密罪”,对高瑜重判7年有期徒刑。高当庭表示不服判决要上诉。

5月5日,中国研究院举行2015年第二次研讨会,来自美国、中国和澳大利亚的多位律师、学者,讨论高瑜案件判决的法律缺失及蕴涵的多重含义。这是中国研究院第二次讨论高瑜一案,此前於2014年9月8日曾进行过专题讨论。

《明镜月刊》记者根据发言录音整理,并发给各位讨论者审订。除个别发言者外,多数发言者发回了认真修订的文稿。现全文刊载如下。


着名中国独立女记者高瑜。(《明镜月刊》记者高伐林摄)

当局拒不采纳不利的证据

李进进(纽约律师):


高瑜所委托的律师事务所做了很好的工作,坚持为她做无罪辩护,而且把这些内容都公布出来。从审判的过程来看,我感到,中国律师有了很大的进步,而且国际上各国政府和社会团体的反应也都很强烈,让我很振奋!

就其案子本身来看,作为一个律师,我觉得在证据方面,莫少平律师和他的助手已经做得很好了,对几方面问题进行了质疑:

首先,高瑜的所谓“口供”,是否能作为证据?按照美国的法律来讲,当然是不可以。美国有“米兰达规则”,即要获得任何一个人的口供时,警察要事先告知当事人,你有权保持沈默。当然,这个案子既然是中国的,就要按照中国的法律而不是按照美国的规则来评价。但是高瑜本人前後有三次口供:抓她的时候,是第一次口供,她否认罪名;第二次,是当局把她儿子抓了,她在受到威胁的情况下,“认罪”了;第三次,她在法庭上全面否认被指控的罪名。那麽,当局面对三次口供,为什麽选择性地只用一个?这一点,莫少平律师已经指出来了,讲得很清楚。

第二,当局称,从高瑜的电脑里查获的所谓“9号文件”打字输入的内容,和《明镜月刊》杂志上刊登出来的“9号文件”,有几处文字错误是一致的,当局据此而做出“二者就是同一个东西”的判断。但从证据学的角度来看,高瑜电脑文件和《明镜月刊》杂志文章这二者中间,还差一个连接:这个错误和那个错误是否必然地联系在一起?两者中间可能会有多种可能性,例如,只是偶然相同的错误,或是在不同的时间来自另外一个第三者。

这个证据学上的缺陷,不论是从中国的法律还是按美国的法律规则来看,法院的认定都很武断。

还有一点,涉及我帮明镜总裁何频提供的证据。

明镜总裁何频作为当事人之一,提供了一份证词,由我作为律师出面,通过美国纽约州皇后县法院公证,然後到纽约州政府做了公证认定。按照规定,我们再呈交到中国驻纽约总领事馆。

前面两步,我们都完成了,但是中国驻纽约总领事馆拿到我们的材料,一看是一份何频出具的经过公证的证词,当即就推出来了——拒绝接受!

我们只好将州政府公证的证词挂号寄给了北京的莫少平律师。这是去年10月份的事。何频证词大体内容就是说:我是明镜的总裁,从来没有从高瑜那里收到过所谓的“9号文件”。这应该是很有说服力的一份证词。北京市中级人民法院的判决书上对这个证词,只是简单地提了一句:“检察机关公诉人认为,证词没有完成它的法律程序”,所以“不予采纳”。但他们却没有做出分析,我们“没有完成”哪些法律程序,以及在什麽情况下可以接受我们提供的证据。在我们看来,这种拒绝是非常武断的:“不予采纳”——就是这麽一句话!

不讲道理是不行的。你应该讲清道理:接受和不接受,其依据是什麽?

显然,北京市中级人民法院在高瑜案的判决上,证据的取舍有高度选择性。它几乎完全采纳控方的观点,完全驳斥辩护人的意见和提供的证据,这就缺失了公平。

高瑜毫无社会危害性

我今天想重点说的是另外两个法律问题,判决书是没有涉及的。

第一,假定它所讲的高瑜这些行为都是事实:听说了这份文件呀,打印到自己电脑上呀,通过某种方式传递到了明镜呀……我们姑且假定这些事实确实都存在。但是,这算构成了泄露、提供机密罪,还是作为新闻职业人员,履行其基本职业功能的正常工作?——作为一个新闻工作者,听到一则新闻,将之打印出来,交给某家新闻媒体,这是“泄露国家机密”吗?难道她不是做新闻?

对於这一点,在判决书和外界的媒体上都没有涉及。我认为,对这个案子的最基本判断,当局究竟是在进行政治迫害,还是依法办事、惩治泄露国家机密的犯罪行为,其最重要的判定依据就在这里。既然你标榜“新闻自由”,你就得让记者报道所有不是非法得到的线索、材料!——当然,如果她是从保险柜里偷出来的,那可能涉及违法;但她只是听到别人讲述,将之报道出来,那麽,这是正常的新闻作业,怎麽能作为犯罪来起诉?

对这个问题,要从理论上进一步廓清。

第二,在高瑜案件中,被认定为“机密”的“9号文件”到底存不存在?如果不存在,或者已经将其中某一部分拿出来报道、披露过了,或者,在惩罚她已经没有意义的时候,惩罚她干什麽?

在高瑜之前,“9号文件”内容早已经泄露给海外媒体了,很多人说,早就知道了。那麽,再去惩罚高瑜,有何意义?退一步讲,即便是她的行为是违法的,但是按照中国的法律,从犯罪构成上来看,一个行为要造成对社会的危害,才予以惩罚。中国法学院学生在学刑法的时候,第一个要学的刑法要义就是,一个行为要受到处罚,是因为它对社会造成了危害。那麽,高瑜这个行为对社会没有造成任何危害,为什麽要去处罚她?

1971年,与“《纽约时报》公司诉美国”(New York Times Co.v.United States(1971)案相连的一个案子是,美国诉丹尼尔·艾尔斯伯格(Daniel Ellsberg)的刑事案。美国政府指控他泄露了列为最高机密的五角大楼文件“关於越南政策的决策历史”(History of U.S. Decision-Making Process on Vietnam Policy),文件洋洋洒洒7000余页。在《纽约时报》公司诉美国一案中,《纽约时报》获胜,那是因为美国宪法关於言论自由的规定不允许政府的事先审查。而美国诉丹尼尔·艾尔斯伯格一案纯属於刑事案件。如果在证据上不出问题,丹尼尔·艾尔斯伯格肯定会被定罪。但是,此案拖延了一年多後,联邦法官找到检控方的证据缺陷,取消了此案。丹尼尔·艾尔斯伯格也就脱罪了。此人现在很活跃,一直坚持为言论自由而战斗,并为斯诺登强力呼吁。

现在回想,当时联邦法官为什麽放走丹尼尔·艾尔斯伯格?这就是法官的政治选择,这个政治选择基於正义的考量,在法律上,它表现为入罪与非罪的标准,就是依据“社会危害性”程度而定。今天我们可以对此案和高瑜案进行比较分析:高瑜案有没有社会危害性?显然没有。泄露一个有关控制意识形态的政党文件,何以危害社会了?我们的法官有没有这个最基本的正义观念?他们应当扪心自问了。

“国家机密”谁来认定?

在证据的考量上,我还想问一个问题:什麽是国家机密?由谁来判定什麽东西是否属於国家机密?

北京市中级法院把这个责任交给了北京市保密局,让它来出具文件,认定“9号文件”是国家机密。这让我产生两个方面的疑问:

第一,北京市保密局是如何判定这一文件为国家机密的?这个过程目前无人质疑。从美国律师的角度看来,这是很大的失误——当然中国当局是不允许你挑战保密局的权威性的,我这里并不是责难莫少平律师,说他们没做到这一点。(何频:他们提出来了,要求重新鉴定是否属於“国家机密”。)莫律师提出来了?那很好。但是我觉得,应该并不是要国家保密局“重新鉴定”,而是应该要他们到证人席上来告诉法庭,它是根据什麽来判定这个文件为国家机密的?——如果证人不到场,那不能作为“证据”,只能是“听说”(hearsay)——这是从理论上说,当然有例外。

如果是在美国的法庭上,当保密局只是提出一个文件说“这是保密文件”,辩护律师就会立即说:反对;法官问:为什麽?辩护律师说:“听说”不能作为证据。法官就会问检方:你为什麽不能叫保密局长或者他们的鉴定人到堂?——我们要挑战它!

第二,与此相关的一个法律问题是,对於保密局的认定,是否有权评价并且做出法律的分析和判定?证人和证词,都要受到当事人和辩护人的挑战,被告要问保密局的官员,要把他问得体无完肤:你这个根据是从哪里来的?什麽时候收到的?能不能让我们看看你所根据的文件的全文?既然对高瑜是闭门审判,而不是公开审判,就不存在所谓“保密”的问题,所谓的“九号文件”完全是可以在法庭上公开的。我们不能允许你保密局说是“国家机密”,我们就得无保留地相信是“国家机密”。在我们看来,保密局的任何决定都是可质疑的。

还有一个很重要的法律问题是,即便北京市保密局认定“九号文件”为保密文件,法官能否依据相关法律来判定保密局的决定是否应被采纳?法官的基本功能就是解释法律。法官有权对保密局的有关文件机密的认定是否合法、是否符合事实,其中全部或者某几点解释不能接受……等等,做出独立的判断。法官有独立的裁判权。即便保密局认定其为保密文件,法官或者陪审团也可以根据自己对保密法和其他相关法规的理解,予以拒绝。美国很多案子之所以做不下去,要麽检察官撤诉,要麽达成和解,原因就在於此。

最後我要重申:保密局对某个文件密级的判定,在一个刑事案件中只是一个证据,而不是法律的判定。当事方或被告有权对其进行质疑,法官有权决定是否采纳。

高瑜的被定罪让我我感到伤心和悲哀,也使得我为我们这一代学法律、在中国法院任职的人感到羞辱。我是中国改革开放之後最早的法律院系的学生(我比77级晚半年,算第二批吧)。三十多年过去了,中国的法律制度还是如此的武断、落後。作为走过来的人,我感到非常难过。我们没有完成建立健全中国法治的任务。我们要为此继续奋斗。(未完待续。 选自明镜出版社 《中国再入险境》)
 
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